浅谈赋予强制执行效力债权文书公证
近年来，随着我国经济的快速增长及中小企业融资经营的需要，金融贷款及民间借贷业务迅猛发展，因赋予债权文书强制执行效力公证的非诉性、维权低成本、高效率等特点，实践中成为解决诉讼膨胀及高诉讼成本问题的利器，引起实物界及社会的广泛关注。为更好发挥公证强制执行效力，最高院、司法部曾多次下发相关规范性文件，对此进行规范和指导，但在实践中仍然存在赋予强制执行效力债权文书得不到人民法院有效执行的客观情况，除执行难、公证机构与法院沟通不畅等原因，更主要的是相关法律规定线条过粗、实务操作性不强导致制度衔接不顺畅造成的理念、观点不同所造成的。
一、赋予强制执行效力债权文书公证的概念
赋予强制执行效力的公证债权文书公证是指公证机构依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并经当事人申请，依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书的行为。
赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：
（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；
（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；
（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
赋予强制执行效力的债权文书的范围：
（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；
（二）赊欠货物的债权文书；
（三）各种借据、欠单；
（四）还款（物）协议；
（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；
（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
二、赋予强制执行效力债权文书公证的若干问题探讨
（一）赋予强制执行效力债权文书公证的执行依据
执行依据是指当事人据以申请执行和审判机关据以采取执行措施的生效法律文书，是民事执行的凭据。
1、在公证强制执行中，执行依据是赋予强制执行效力债权文书还是执行证书，亦或二者同时兼备呢？
实务中对于此问题有不同认知。
（1）持公证债权文书观点的认为，依据民诉法和公证法的规定，只涉及到赋予强制执行效力债权文书，并无执行证书的表述；且债权文书的强制执行效力源于当事人在债权文书的约定而产生，而非法律赋予公证机构的职能，执行证书基于债权文书而产生，因此执行证书不能作为执行依据。
（2）持执行证书观点的认为经公证赋予强制执行效力的债权文书仅是合同成立，当事人之间达成的合意，无法确认债权债务关系生效及合同的实际履行情况，人民法院在执行中难以依据；而公证机构通过相应的程序，经审查后以签发执行证书明确执行标的，人民法院才有据执行。
(3) 持二者兼备观点的认为，根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第四、五、六、七条均明确了向人民法院申请执行的依据是原公证书及执行证书；且实务中，将签发执行证书作为人民法院执行的前置程序是有必要的。
笔者认为，执行依据应是赋予强制执行效力债权文书。从法律规定来看，《公证法》第37条、《民事诉讼法》第238条及最高人民法院《执行规定》的规定中，只涉及到赋予强制执行效力的公证债权文书，而无执行证书。从法理方面看，公证所赋予债权文书的强制执行效力，源于当事人的意思自治，源于当事人自由选择对诉权放弃的约定效力，而非法律直接赋予或授权公证机构的强制执行力。如果认为执行依据是执行证书，则会产生公证强制执行的效力来源于公证机构所直接赋予的，公证机构有权赋予或不赋予，这是司法权的职能，而非公证法定证明权的职能。
2、公证机构签发的执行证书的性质？
《联合通知》第四条规定债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。执行证书的性质是什么？债权人向人民法院申请强制执行前是否有必要由公证机构签发执行证书？
笔者前文所述，执行证书不是执行依据，而是由公证阶段到执行阶段的过渡性审查，人民法院可以执行，也可裁定不予执行，可见，公证机构签发的执行证书效力与司法裁判文书的效力是有区别的。司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，有既判力的，公证机构签发的执行证书效力则是不确定的。作为执行依据的公证债权文书是否进入执行的实际阶段是不确定的，其效力是预先设置的可能性，不是必然性，基于违约事实的发生而产生。从公证阶段到最终的执行阶段存在一个期间，使许多因素具有了可变性和不确定性，公证执行变得复杂化。在债务人不履行或不完全履行的事实发生时，执行标的才得以确立，所以在执行时确有必要对当事人之间的履约情况（违约事实）进行审查，对执行标的予以确认。现行的制度设计是当债务人不履行或不完全履行义务时，债权人向原公证机构申请出具执行证书，由公证机构对当事人之间履约情况及违约事实进行核实审查，确认执行标的，将公证的强制执行效力的预置性转化为现实性。此制度设计的初衷基于公证机构办理公证债权文书时对当事人情况的了解，对各项材料进行了审查，对事实的认定有一定的便利，可以起到节省司法资源，快速实现债权执行的目的。
但在实务中，由公证机构签发执行证书有一定弊端和缺陷：
（1）公证机构行使的是证明权，而非司法权。司法权的行使，有诉讼法规定的诸多原则和条件限制，审判机关有法律赋予的调查取证、司法制裁等权力，还有检察机关的监督，方能保证裁判的公正性；公证机构则缺乏相应的强制权力和措施，仅基于当事人之间的合意，意思表示一致选择放弃诉权赋予债权文书强制执行效力，是行使证明权的职能体现。当债权人申请出具执行证书时，债务人不履行或不完全履行的事实已经发生（确切的说应是当事人之间纠纷的产生），执行证书只可能由债权人单方申请出具，公证机构在核实当人之间实际履约情况及确认债务人违约事实时，大部分依据的是债权人单方的陈述及证明材料，债务人往往不予配合或根本联系不上，以致出具执行证书确认的证明材料与事实不能通过质证的程序认定，且法律未赋予公证机构这种情形下依何种法律程序予以确认事实的规定，公证机构出具执行证书显然是不适当的。
（2）公证机构基于上述情形出具的执行证书，所确认的违约事实及执行标的在进入人民法院的执行程序后，人民法院仍需对此进行独立严格的司法审查。现行制度设计的初衷是为节约时间、成本、提高效率，实践中却反而增加了司法成本（二次审查）、延长了债权人实现债权的时间，与立法本意相悖。
综上所述，笔者认为，应取消现行执行前由公证机构出具执行证书的程序，经公证的债权文书在发生债务人不履约或不适当履约的情形下，债权人可持执行依据（经公证的债权文书）及其他证明材料（债权债务关系成立及违约事实等）直接向人民法院申请强制执行，由人民法院行使司法权对其进行实质审查，并给予各方当事人陈述及质证的权利，或以其法律授予的职能依相应的程序予以确认事实，从而明确执行标的，签发执行裁定即可。
（二）赋予强制执行效力债权文书是否可诉？
一直以来，对于此问题存在不同的意见和观点：
第一种观点认为可诉。依据《公证法》第四十条 “当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼”的规定，当事人对公证书内容有争议的，当然可以提起民事诉讼。
第二种观点认为债务人不可诉，债权人可诉。基于对债权的保护，债权人可以选择对实现债权有利的救济途径。
第三种观点认为不可诉。赋予强制执行效力债权文书公证制度设计，就在于当事人之间放弃诉权的约定而产生的强制执行效力，所以皆不可诉。
最高院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼是否受理的批复》（下称批复）及《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（下称规定）明确了当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼；对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。由此可见，最高院认可具有强制执行效力的公证债权文书执行依据的地位，效力区别于一般公证书，其本身不可诉，肯定了公证赋予债权文书强制执行效力非诉制度的价值。
1、在确认公证债权文书非诉性后，以下情形应恢复当事人的诉权。
（1）公证债权文书被人民法院裁定不予执行的情形。
最高院《批复》及《规定》明确了公证债权文书被人民
法院裁定不予执行后，当事人可恢复诉权。公证债权文书确有错误，在人民法院裁定不予执行的情形下，债权人本身丧失的并非给付请求权，而是一种相对快捷的救济方式，人民法院仍有给与救济的必要和义务。如果当事人丧失了公证救济途径，意味着给付请求权也丧失的话，将会导致债权人的正当权利无法实现。
（2）公证机构撤销公证债权文书的情形。
《公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书确有错误的，可以向出具该公证书的公证机构进行复查。公证书内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；”在此种情形下，最高院《批复》及《规定》未予明确，笔者认为也应恢复当事人之间的诉权。因为公证机构撤销公证债权文书与人民法院裁定不予执行其本质是一样的，如果公证机构撤销公证债权文书后当事人丧失诉权，相当于公证机构对当事人之间的实体权利产生的纠纷行使了最终的司法裁决，也必然导致债权人的正当权利无法实现。
（3）公证机构出具《不予出具执行证书的决定》的情形。
笔者前文所述，现行法律规定只涉及到赋予强制执行效力的公证债权文书，而无执行证书一说，更无公证机构出具的《不予出具执行证书的决定》的规定和表述，此表述仅见中国公证协会制定的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，其在第十四条规定了不予出具执行证书的四种情形（债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分证明的；债务人或担保人对其已经履行义务的主张提出充分证据的；公证机构无法在法律规定的执行期限内完成核实的；人民法院已经受理当事人就具有强制执行效力债权文书提起诉讼的），当然，在实务中也仍有这四种以外其他不予出具执行证书的情形（如债权文书到期后，当事人之间达成新协议的；当事人之间未按债权文书约定方式履行，致使公证机构无法核实相关事实的等）。此指导意见也仅列举了公证机构不予出具执行证书的情形，亦未有规定此种情形下当事人如何寻求解决其纠纷的救济途径，更不用说相应的法律法规。实务中，依据相关法理及实务操作，根据各地法院认知及公证、审判机构的协调、沟通情况，人民法院对公证机构在以现有职能及程序规定确系无法核实清楚、确认当事人之间事实而出具的《不予出具执行证书的决定》的效力上态度也不一，有法院以无法律依据而不予认可的，这必然导致公证机构在无法确认违约事实或执行标的情形下也要出具执行证书，否则当事人不能就争议提起诉讼，致使当事人无救济途径。有法院虽认为无法律依据，但依法理认可其效力的。导致各地执行结果不一，法律制度的严肃性得不到很好的体现（这也是前文中笔者建议取消执行前由公证机构出具执行证书的现行制度；如认为此程序确有必要，也应由法律明确公证机构核实、确认事实的程序规定）。在现行仍由公证机构出具执行证书的程序下，公证机构出具《不予出具执行证书的决定》的情形，也应恢复当事人的诉权。
2、如何确认公证债权文书“确有错误” ？
“确有错误”目前并无明确的法律规定和标准，完全凭
借法官的法律素养及综合素养，依据法律知识及普遍常理、逻辑推理等综合衡量判定，完全凭借法官的“自由心证”，这很可能导致权利运用的肆意性，从而使该条款的使用扩大化。因而。有必要对“确有错误”的情形进行明确。笔者试列举以下七种情形：公证债权文书属于依法不得赋予强制执行效力的文书；公证机构为不真实、不合法的债权文书出具的公证书；公证债权文书的内容违背事实或者违反法律；公证债权文书中未载明不履行或不完全履行义务时债务人（担保人）愿意接受强制执行的意思表示；债务人（担保人）或其委托代理人未到场申办公证的；公证债权文书未生效的；公证债权文书未送达债务人（担保人）的。
（三）申请强制执行期限的问题
申请强制执行期限指经公证的赋予强制执行效力的债
权文书在债务人不履行或不完全履行时开始起算，债权人有权向人民法院申请执行的时间期限。根据《民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
申请强制执行的期限届满，债权人能否再行诉讼？
对此问题有观点认为，公证强制执行制度制定的初衷视为了节约司法成本，为当事人之间权利的实现设定了简单快捷的实现方式，而非否定了当事人之间的实体权利，从保护债权人权利的角度，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定债权人放弃了诉讼权利，因此，对于超过执行期限二提起诉讼的，人民法院应当受理；否则，债权人为保护债权而申办的债权文书公证，却因此而丧失了诉讼权利，不利于保护债权人的权利。
笔者对此观点持否定态度，因为超过申请强制执行期限并非恢复诉权的原由。法律规定申请执行期限的目的是为了促使债权人及时申请执行以快速实现权利，使得纠纷得以解决，防止出现权利的沉睡者。超过申请执行期限，导致债权人权利的丧失的法律后果，丧失请求人民法院强制执行的权利。公证债权文书是经公证机构依法定程序所出具的法律文书，其本身无过错，只是因为债权人怠于行使其权利丧失申请强制执行的权利，债权人享有的该权利不再受法律保护。债权人再行起诉，人民法院不宜受理。否则无异于承认和鼓励债权人的懈怠行为。
申请强制执行的期限届满，当事人之间就公证债权
文书中的给付内容从新达成协议的，依据该协议能否再行诉讼？
对此问题有不同观点：第一种观点认为原公证债权文书重新恢复强制执行效力，债权人可向人民法院申请强制执行，不能提起诉讼；第二种观点认为原公证债权文书已经丧失强制执行效力，该协议应视为当事人之间达成新的合意，形成新的法律关系，只能提起诉讼。笔者同意第二种观点。
根据最高人民法院的相关批复和裁定看：第一，当事人在裁判文书生效后自行达成还款协议的，不能引起法定申请执行期限的更改；第二，裁判文书生效后、执行前达成的协议仅是履行生效裁判文书，不构成新的债权债务关系，不能就该协议另行起诉。
公证债权文书在申请强制执行的期限届满后，债权人失去了向人民法院申请以国家强制力予以强制执行的权利，公证债权文书中的债权变成自然债权，不能得到强制力的保护，不具强制执行效力而变为不完全之债权。但债权人与债务人之间达成的新协议，表明债务人愿意履行执行期限已过的自然债务，使效力不完全的债权恢复为效力完全之债权，应认定属新的债权债务关系，可以提起诉讼。
（四）担保合同（条款）能否公证赋予强制执行效力？
对于此问题，有观点认为《联合通知》第二条中规定的赋予强制执行效力公证债权文书的范围不包括担保合同，担保合同属物权合同，而非债权合同；公证债权文书中的债权设有担保，则属于债权债务关系不明确，不能作为执行依据向人民法院申请执行。笔者对此观点持否定态度，经公证的担保合同具有强制执行效力，因为判定债权债务关系是否明确，只能用法律关系的构成因素这个标准进行衡量；有担保的债权债务关系是相对相对于无担保的债权债务关系而言的，他们之间是简单与复杂的关系，不存在含混与明确的问题，即使在审批中，也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系是否明确的结论。当事人在申请办理赋予债权文书强制执行效力的公证时，担保人只要书面明确表示在债务人不履行或不适当履行时愿意接受人民法院强制执行，该担保合同可公证赋予强制执行效力。
（五）使用未成年子女名下房产抵押借款申办强制执行债权文书公证的问题
对此问题一直存有争议，将未成年人名下房产作为借款的抵押物，是否损害未成年人的利益，直接强制执行将可能导致执行错误。若人民法院裁定不予执行，债权人只能向法院起诉，这样既不利于债权人利益的保护，又增加讼累，造成司法资源浪费。笔者认为，根据《民法通则》规定，除为了被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。判断是否赋予此类情形强制执行效力的标准，应审查父母处置未成年人子女的房产是否为了未成年子女的利益，如为了未成年子女重大医疗、教育等情形。但父母以未成年子女财产为自己投资、经营的、清偿自己债务的或为自己的债务设立抵押借款的，则明显是不利于未成年子女利益的处分行为，公证机构不适宜为此种借款、担保合同办理赋予强制执行效力债权文书公证。
三、对民间借贷申办强制执行效力债权文书公证要加大审查力度
根据全国法院审理民间借贷纠纷案件和凭公证强制执行文书直接申请执行案件的数据看，民间借贷纠纷案件数量逐年大幅增长，涉案人数众多、标的额大，特别是涉及各类担保公司、投资公司、小贷公司等中介的民间借贷案件，更呈现高发、失范、复杂、隐蔽等特点。
民间借贷纠纷高发的原因
1、受整体经济下行的影响，实体经济利润低于融资成
本，造成中小企业经营惨淡，高负债导致无法按时履约还款。
2、严格的信贷政策，部分中小企业从正规的金融渠道融资困难，只能选择民间市场融资；同时民间资本投资渠道变窄，使大量资金进入民间借贷领域。
3、从事借贷行业的人员及出资人追求高利润，风险意识不足，风险控制能力缺乏；债务人诚信意识、法律意识淡薄、信用缺失导致履约率低、纠纷增多。
（二）民间借贷纠纷的特点
1、民间借贷系列案件、串案多，一人向多人放贷或举
债，相互之间拆解、担保，涉及人数众多、金额巨大，矛盾突出，难以化解，容易发生群体性事件。
2、当事人之间履约不规范，缺乏相应的出资、还款凭证，认定事实困难。
3、以合法形式掩盖非法目的，采取阴阳合同、委托处分房产、提前以现金形式扣除高额费用等形式赚取高利息、高利润。
4、以各种理财、养老、高回报项目为诱饵，非法吸收公众存款。
5、主体多元化。民间借贷的主体由以往的亲戚、朋友之间转化为职业放贷人、法人机构、小贷公司、担保公司、投资公司、典当行、融资租赁公司等各种形式的主体，所涉纠纷案件从民事纠纷向商事纠纷转化。
6、与此相关的非法行为及不安定因素增多。民间资本
市场缺乏相应的法律法规约束和规范，缺乏有力监管，从业人员专业性及整体素质偏低。资金链断裂后，大量资金无法收回、公司关闭、老板跑路，参与群众情绪失控、采取不理智如堵路、自杀、闹访等行为，冲击政府及相关部门，引发大量群体性事件及不安定因素的产生。衍生涉黑犯罪、集资诈骗、非吸非融、绑架、故意伤害、非法拘禁等刑事犯罪。
从以上民间借贷纠纷的特点看，公证机构在办理强制执行效力债权文书公证时，一定要严格审查、充分告知、审慎办理。以免陷入事发前被充当幌子、事发后被群众闹访的不利局面。
