黄河公证处
理论研讨

浅探具有强制执行效力公证书的不可诉问题

发布时间:2017-05-03 点击:295【字体大小:

《公证法》第37条规定:“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”第40条规定:“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的,可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”问题是:当事人是否可以依据第40条对第37条所规定的具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼?这在公证实务和审判实践中争议较大,实有探讨之必要。
一、债权人对具有强制执行效力公证书的不可诉问题
有法院判例主张,对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,债权人享有选择权。
笔者认为,除非人民法院裁定不予执行或公证机构不予出具执行证书,具有强制执行效力的公证书应排斥债权人的诉权。理由主要有以下六点:
1、被赋予强制执行效力的公证债权文书与已经发生法律效力的裁判文书同为我国民诉法规定的执行依据,具有相同的执行效力。如果债权人已申请取得赋予强制执行效力的公证债权文书,就不应当另行提起诉讼程序再取得另外的执行依据;否则,不仅会造成国家诉讼资源的浪费,而且损害公证制度“减少诉讼”的核心价值。
2、债权人申请赋予强制执行效力的公证债权文书,是以自愿放弃相应诉权为前提和基础的。因此,债权人不应再享有提起诉讼的权利。
3、根据诉讼法理论,当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力,二者应当非此即彼。一旦公证机构赋予债权文书以强制执行力,就应当使诉权不再发生。因此,如果当事人选择了申请公证机构赋予债权文书以强制执行效力,就不应当再提起诉讼。
4、从诉权的要件上分析,诉权的存在必须以当事人适格和有诉的利益为前提。既然债权人的利益已经获得法院强制力的保护,就没有再需要保护的利益,当然也就不能再行使诉权。
5、不允许债权人再诉,通常并不损害债权人的利益。
6、在司法实践中,如果经过公证的债权文书能够顺利获得执行,债权人极少会另行提起诉讼。为了极个别的情形而牺牲整个公证程序所拥有的效率,是没有正义价值的。
二、债务人对具有强制执行效力公证书的不可诉问题
公证债权文书之所以具有执行效力是基于债务人放弃了诉权,债务人承诺迳受强制执行。因此,国内通说认为,在执行程序开始后,未裁定不予执行前,债务人提出起诉,人民法院不应受理。这是因为,处于执行状态时,当事人的起诉权已经消灭。只有公证债权文书被法院认为确有错误而不予执行时,起诉权才能恢复。如果认可债务人可以不受限制地提起诉讼,将产生以下弊端:
1、鼓励债务人违反诚实信用原则。债务人在申办具有强制执行效力的公证书时,公证机构已经告知债务人申办该公证的法律后果;只有在债务人仍然自愿承诺迳受强制执行,并将承诺写进债权文书时,公证机构才会出具具有强制执行效力债权文书公证书。因此,在出具公证书后,如果认可债务人可以不受限制地提起诉讼,就违背了禁止反言的法律原则,鼓励债务人背弃承诺。
2、违背执行程序的核心价值。执行程序与诉讼程序的区别之一就是追求的程序价值不同。民事执行优先考虑的是效率价值,而民事审判则是公正价值。
3、损害债权人的合法权益。如果认可债务人可以不受限制地提起诉讼,就会导致债权人的合法权益得不到及时有效的保护。目前,债务人滥用诉权猖撅,以恶意诉讼拖延债务履行屡见不鲜。在这种现状下,认可债务人可以不受限制地提起诉讼无疑是利大于弊。
4、架空《公证法》第37条所确立的公证书的强制执效力。该条和《民事诉讼法》第214条都把公证书作为人民法院的执行依据之一。因此,如果债务人可以任意提起诉讼中止公证书的执行,那么,公证法和民诉法的相关规定将形同虚设。
三、债务人的救济程序
有人主张,具有强制执行效力的公证债权文书可诉。这种观点的主要理由是,需要给予债务人以充分的保护。它认为,公证书赋予强制执行效力,在客观上使债务人一有债务不履行情事发生,财产即有被查封执行之风险,而且在程序上存在“突袭”之效果,有违“程序正当”之嫌。这是不能成立的。应当说,我国法律对具有强制执行效力公证书的当事人的保护和救济已经达到了最大限度,在赋予强制执行效力债权文书公证的办理、执行证书的签发、法院执行前的审查等程序中都给予了债务人充分的保护,债务人可以得到充分的救济。具体而言:
第一,在赋予强制执行效力债权文书公证办理阶段,公证机构充分尊重债务人的意愿。只有当债务人自愿接受强制执行时,公证机构才予以办理赋予强制执行效力债权文书公证。而且,公证员在办证时,会将具有强制执行效力的公证的法律意义和法律后果详细告知债务人,债务人清楚其自愿接受强制执行承诺的法律效果,即一旦接受就意味着放弃了诉权。如果债务人有异议,公证机构会终止具有强制执行效力公证的办理。
第二,在执行证书签发阶段,我国公证机构一直按照惯例实行执行证书制度。虽然我国的民事执行程序中并没有规定执行证书制度,但是为了保护当事人的利益免受可能发生的不当执行的危害,我国的公证机构和人民法院在多年来的实践中一直采用执行证书制度。最高人民法院和司法部在2000年9月1日发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中进一步明确了签发执行证书的条件。中国公证协会在2008年发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》又对出具执行证书前公证机构的核实义务和不予出具执行证书的情形作了规定。在出具执行证书前,公证机构要核实债权人已经履行了义务的事实和证据、债务人不履行或不完全履行义务的事实和证据等。如果债务人的异议有充分的证据,公证机构将不会出具执行证书,至此,当事人诉权恢复,可以另行提起诉讼。
第三,在执行阶段,债务人可以在执行前向人民法院提出异议。如果债务人的异议有充分的证据,人民法院会裁定不予执行。
第四,执行结束后,法律允许债务人另行提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉。如果债务人胜诉,我们现行执行制度中的执行回转制度也可以为债务人提供充分的保障。但是,当事人提起返还不当得利之诉或损害赔偿之诉,是在执行程序结束之后。已经不属于对经过公证的债权文书提起的诉讼,不属于“公证书的不可诉”的范畴。
综上所述,首先,关于《公证法》第37条和第40条之间的关系,应当理解为:①第37条关于具有强制执行效力的公证债权文书的规定是特别规定,而第40条的规定是关于当事人诉权的一般规定,当特别规定与一般规定不一致的,应当适用特别规定;②对第37条所规定的具有强制执行效力的公证债权文书,债务人和债权人都不能就其载明的给付内容再提起诉讼;③第40条所规定的可以向人民法院提起民事诉讼争议不包括具有强制执行效力的公证债权文书。其次,具有强制执行效力公证书出具前公证告知制度、出具执行证书前的公证核实制度、法院在执行前的审查制度、执行结束后的不当得利之诉和损害赔偿之诉以及执行回转制度已经为当事人提供了足够的救济渠道,不宜主张债权人和债务人在执行程序结束前可以对公证机构办理的具有强制执行效力的债权文书提起诉讼。

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